反不正当竞争法与版权保护

 —爱信版权沙龙第一期

主讲人：廖志平 文字整理：汤磊

2018/11/24

爱信版权沙龙第一期内容包括国家新修订的反不正当竞争法的发展重点内容及在版权保护中的应用，以下内容为第一期沙龙中的“反不正当竞争法在版权保护中应用”文字整理。

一、反不正当竞争法与知识产权法的关系

不正当竞争，是指经营者在生产经营活动中，实施了扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。它不仅仅存在于有形商品市场的竞争中，而且也大量出现在无形的知识产品市场的竞争中，如利用他人的智力成果或者商业标识用于自身宣传和经营活动。

知识产权作为一种独占性的权利，其目的是通过赋予权利人合法的垄断权，来实现鼓励创新和传播有益创作。但由于其是通过赋权的方式对特定的客体进行保护，因此具有一定的门槛标准，即权利人只能对符合独创性的作品、满足三性的发明创造以及经注册的商标来阻止他人的不合理使用，以维护自己的竞争优势。因此，那些智力创造性程度没有达到上述标准的客体，就得不到知识产权法的保护。然而，由于反不正当竞争法与知识产权法在保护范围上存在一定的重叠或交叉，该部分主体的利益遭到侵害之时往往可能伴随着不正当竞争行为的发生，故可以寻求反正不正当竞争法上的救济。

如图矩形区域和椭圆区域分别为反正不正当竞争法和知识产权法的规制范围，黄色区域为二者交叉的部分。

因此，在实务中对于所主张保护的客体或依据在知识产权法中有争议可能得不到支持的情况下，可以将不正当竞争一并列在诉讼请求中，并说明行为人的行为属于反不正当竞争法第二章明确列举的具体规定或者第二条规定的“一般情形”，从而获得“补充保护”。法院在具体的条款适用上，一般先考察被诉行为是否属于反不正当竞争法明确列举的不正当竞争行为，以及是否属于知识产权专门法明确禁止的侵犯知识产权的行为。如果属于明确列举的不正当竞争行为或侵犯知识产权的行为，则不能适用一般条款，而应当适用明确列举的具体规定对被诉竞争行为进行判断，或者适用知识产权专门法进行规范。

二、反不正当竞争法对著作权“补充保护”的几种情形

（一）通过技术手段使用作品——“深度链接”问题

通过“深度链接”，可以使用户不离开设链页面而实际欣赏到作品等信息，使其无从知晓信息背后是一个指向其他网站中媒体格式文件的链接，由此造成不少用户误认为被链作品来自设链网站。目前，我国司法实践中主流观点认为侵犯信息网络传播权的认定应采用“服务器标准”，即只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是受信息网络传播权控制的“网络传播行为”，也才有可能构成对信息网络传播权的直接侵权。对该服务器中的该作品设置“深度链接”，不可能导致作品“第二次”处于能够为公众所获得的状态。设链行为只可能使用户通过点击链接获得他们原本就可以通过直接登录该服务器获得的作品。因此，作品“为公众所获得的状态”并非由设链行为形成，而仅由上传或其他使作品在服务器向公众传播的行为导致。

在此情形下，由于行为人没有实施任何受著作权控制的行为，因此无法对其就著作权主张损害赔偿请求权。但如果其行为明显违反商业道德、损害了公平竞争秩序，则可以认定为不正当竞争行为，从而使权利人获得救济。

（二）使用不可版权的作品元素——“金庸诉江南”案

江南创作的《此间的少年》，虽然使用了金庸四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但没有利用金庸作品的具体情节。二者在人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似，因此不构成对金庸作品的著作权侵权。

由于金庸方在起诉时附带了对江南不正当竞争行为的认定，法院认为该案作品元素凝结了金庸高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。江南利用这些元素创作新的作品《此间的少年》，借助金庸作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知金庸作品的读者，并通过出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了原金庸使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由金庸所享有的商业利益。因此，江南未经许可在其作品《此间的少年》中使用金庸作品人物名称和人物关系等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。

值得注意的是，“欢乐颂五美”案（（2017）京0105民初10025号）中，法院认为：“不同经营范围不是适用反不正当竞争法的障碍，只要一种竞争行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，可能扰乱正常的社会经济秩序、给其他经营者和消费者造成损害，就有可能构成不正当竞争行为，需要适用反不正当竞争法进行评价和调整。故，是否构成不正当竞争行为并适用反不正当竞争法，应当主要从被诉具体竞争行为本身的属性上进行判断，而非要求经营者之间必须属于同业竞争者或者其提供的商品或服务具有可替代性。”但驳回了原告的诉讼请求，理由是被告的文章使用了原告的剧照和“五美”的人物特点，虽然构成了对原告著作权的侵犯，但原告在起诉时没有对著作权部分进行任何主张。而由于原告就《欢乐颂》获取利益的范围不应是没有边界的，被告使用“五美”为例介绍不同人群购买保险的策略，是一种简便高效的表达方式，有利于传递信息，并未侵害正午阳光公司的竞争利益，也未损害公平有序的竞争秩序，正午阳光公司对此应当予以容忍。

（三）大规模模仿图片创意

据反映，蓝牛仔影像（北京）有限公司发现有他人根据其摄影作品的构图、道具的摆设，模仿拍摄类似摄影作品进行销售。根据著作权法，不同主体对同一客体进行拍摄，即使二者拍出的图片类似，都可以享有各自的著作权，在权利的利用上也互不干涉。值得注意的是，如果被拍摄的场景或人物造型是摄影师独创性安排的结果，则摄影作品的独创性除了体现在影像效果上之外，也可以体现在影像的内容上。此时如他人以摄影、绘画、雕塑等方式实质地再现摄影作品的内容，则可能构成对原摄影作品复制权或改编权的侵犯，如《次仁卓玛》案(（2011）年朝民初字第20681号)。

另外，著作权法仅保护独创性的表达，如果摄影师对场景设置和人物姿态的安排过于简单，或者该场景及人物的姿，则其仅构成不受保护的思想范畴。故，模仿他人的图片创意进行重构拍摄在不能认定为侵犯该图片的著作权时，如果模仿拍摄的图片数量达到一定规模或者由此盈利超过一定数额，则必然挤占了正规图片公司的市场，破坏了公平的竞争环境，可以认定其行为构成不正当竞争。

（四）版权保护不明确情形下的应用——游戏直播、体育赛事转播等

当前，直播行业的火热导致游戏直播和体育赛事转播的著作权保护问题备受讨论。直播的游戏画面和体育赛事的转播画面，是否构成著作权法中的作品以及何种作品尚无定论。对于游戏画面有人主张应当分音乐、美术作品、类电作品区别保护，有人则认为应将其视为“集合作品”进行整体保护；对于体育赛事转播的问题，学术界和实务界也在“类电作品”和“录像制品”之间争执。在此情形下，可以主张被诉行为构成不正当竞争，从而避开回答著作权中对应的争议问题，从而只需证明被告的行为破坏了公平自由的竞争环境，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了原告的竞争利益，即可维护自身合法权益。