爱信版权沙龙第三期

—著作权的内容

主讲、供稿——宋静云律师

爱信版权沙龙第二期由爱信版权团队宋静云律师主讲，以下为讲授内容实录。

今天讲的主题是：著作权的内容。著作权的内容可以说是著作权法中最为核心的部分。一个作品不仅具有经济价值，还体现了作者独特的人格、思想等精神状态。因此，著作权的内容也就包括了两部分：著作人身权、著作财产权。

首先了解一下著作人身权，著作人身权带有民法上的一般人身权的特征，不可转让或者继承。大家怎么看从网上购买论文的行为？（从网上购买论文这种行为是不能受到法律保护的，这种购买论文的实质是一个著作权转让合同，但是真正的论文作者将包括著作人身权（像署名权之类的）全部转让给了购买者，也就违反了人身权不得转让的法律规定，这种转让合同应当是无效的。）但是基于鼓励作品的公开和传播的立法政策，著作人身权在一定的情况下也要受到著作财产权的限制，关于这一点，后面会涉及到。

    （一）发表权

发表权，是指作者享有的决定是否将其作品公之于众，于何时、何处公之于众，以及以何种形式公之于众的权利。注意此处的公之于众：最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定了：公之于众，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品像不特定的人公开，但不以公众知晓为构成要件。

发表权具有几个特点：第一个特点，发表权只能行使一次，也就是说作品一旦发表了，作者就不能再次行使发表权，他人也不可能侵犯发表权；第二个特点，如果作者已经转让著作财产权或许可他人以特定方式行使著作财产权，通常可以视情况推定作者许可发表作品，例如一个小说作者，许可了电影公司将其未发表的小说改编成剧本并拍摄成电影后，不能因为没有明确许可电影公司发表其小说，就认为电影公司不能公开放映拍摄完成的电影，（这种情况也涉及到了上面我们所说的，在一定情况下著作人身权受到著作财产权的限制）；第三个特点，作者对发表权的行使还可能受到他人民事权利的制约，打个比方，某摄影师为模特拍摄了照片，是典型的委托作品，他们没有对著作权的归属作出约定，我们知道，此时，受委托人，也就是某摄影师是这些摄影作品的著作权人，模特无法在未经摄影师许可的情况下擅自发表这些作品，但同时，摄影师也无法在没有得到模特同意的情况下发表这些摄影作品，否则，也会侵犯模特的隐私权，如果用于了商业用途，还会侵犯其肖像权，这时，就是我们所说的作者对发表权的行使受到了他人的民事权利的制约。最后一点，作者的继承人和受遗赠人可以在不违背作者生前意志的情况下发表作品。要注意的是，对于发表权以外的其他著作人身权，作者的继承人或者受遗赠人可以保护，但是不能继承。（案例一）

    （二）署名权

    署名权是著作人身权的核心，作者享有署名权，意味着他人必须尊重作者关于是否在自己创作的作品上署名，以及以何种方式署名，包括署真名或者假名的决定。需要注意的是：作者在最初发表作品时选择暂不署名也是可以的，这并不意味着作者放弃了署名权，相反，作者可以日后在作品上署名。

这里稍微提一下基于原作品而产生的演绎作品，原作品的作者仍然有署名权。我们经常在电视上也会看到，有些根据小说拍摄的同名电影会注明：根据某某同名小说改编。

（三）修改权

是指修改或者授权他人修改作品的权利。

（四）保护作品完整权

是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。如果对作品的修改实质性的改变了作者在作品中原本要表达的思想感情，就是对保护作品完整权的侵犯。

著作人身权就讲到这里，下面来了解一下著作财产权。著作财产权又被称为是著作权中的经济权利。

（一） 复制权

复制权是著作财产权中最为核心的权利。哪些行为构成复制行为呢？要满足以下两个条件：首先，必须在有形物质载体上再现作品，比如说记住他人创作的诗歌并以朗诵的方式再现，就不是著作权法意义上的复制；其次，这种行为应当使作品被相对稳定和持久的固定在有形物质载体之上，形成有形复制件。打个比方：在一幅画前面摆放一面镜子，镜子映出了这幅画的全貌，着并不是复制行为，因为镜子知识暂时找出了这幅画，而没有真正把这幅画固定在镜子上；但是，如果有人把这幅画全部刻在了这面镜子上，这时就产生了固定行为，镜子也就成了这幅画的复制件。

复制行为有很多种类，包括从平面到平面的复制，从平面到立体的复制，从立体到平面的复制，从立体到立体的复制，从无载体到有载体的复制。下面来看一个案例（案例二）

（二） 发行权与出租权

发行权，就是指著作权人享有的以出售或者赠与的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，来看一个案例（案例三）

发行权中涉及到一个重要的原原则，也是著作权法中限制著作权人专有权利的一条重要原则：“发行权一次用尽原则”也就是“首次销售原则”，还被称为“权利穷竭原则”，该原则的含义是：作品的原件或者是经过著作权人授权合法制作的复制件，经过著作权人的许可，首次向公众销售或者赠予之后，著作权人就无权再控制该特定原件或者复制件的再次流转了，著作权人的发行权用尽了。

（三） 公开传播权

公开传播权控制不以转移作品的有形载体所有权或占有的方式，向公众传播作品，使公众得以欣赏或者使用作品内容的行为。

公开传播权包括表演权、放映权、展览权、广播权、信息网络传播权。重点了解一下信息网络传播权。

表演权是“公开表演作品（现场表演），以及用各种手段公开播送作品的表演的权利（机械表演）”（案例四）

信息网络传播权是01年的时候，为了应对互联网对著作权保护带来的挑战而新规定的。在互联网出现之前，公众还只能在作品传播者指定的时间、地点欣赏作品，无论是表演、广播还是展览，传统的传播行为都是一种“单向的传播”，而网络传播作品是一种双向作用的，交互式的传播，就像是一部电影被人上传至向公众开放的网络服务器上，任何用户可以在任何一台联网的计算机也就是自己选定的地点、任何一个自己选定的时间下载或者在线观看电影，主动权是掌握在用户手中的。根据著作权法的规定，信息网络传播权是指：以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

要构成信息网络传播的行为需要具备以下几个条件：首先，必须通过网络向公众提供作品，使公众具有获得作品的可能性，在我们自己办理案件的过程中，也有被告会提出抗辩说：我们只是将作品上传到了我们的网站，根本没有人看，点击量下载量为0，不构成信息网络传播权的侵权，这种观点就是错误的，不管是否有人实际下载或者浏览，被告将作品上传到了网络服务器中供网络用户下载或者是浏览就是一种提供作品的行为；其次，这种信息网络传播的行为应当是使公众能够在其个人选定的时间和地点获得作品的传播行为，这一点也是网络传播行为区别于传统传播行为的本质特征，举个例子，某网站提供网络广播的服务并制定了节目表，用户在登陆后可以在线看到根据网站的节目表这一时刻正在播出的节目，不能自行选择节目，虽然是在互联网上观看，但是这种行为就不是信息网络传播的行为，因为在这种情况下，公众还是只能在传播者指定的时间获得作品，但是如果网站将按节目表表演的作品录制下来，上传到网站中供用户随意观看，这时候就是我们所说的信息网络传播的行为了。

下面我们来看一个案例（案例五）

（四） 演绎权

是指在保留原有作品基本表达的情况下，在原作品的基础之上创作新作品并加以后续利用的行为。

案例一、钱钟书书信拍卖案

钱钟书及其夫人杨季康和女儿（已去世）曾先后给朋友写过百余封书信，某拍卖公司发布公告称即将进行上述书信的拍卖，钱钟书夫人杨季康诉至法院，请求责令公司立即停止侵害著作权的行为。

法院认为：首先，书信是写信人独立构思、独立创作而形成的文字作品。而杨季康座位著作权人以及著作权人的继承人，享有涉案书信的发表权，也就是说享有决定作品是否公之于众的权利，被告如果未经许可拍卖这些书信，将会侵犯原告杨季康的发表权。

案例二、腾讯诉康福尔案

腾讯公司享有对“腾讯QQ企鹅“的著作权，康福尔电器公司制造并销售了一种以企鹅为外形的加湿器，腾讯公司诉康福尔公司侵犯了其著作权，你认为康福尔公司侵犯了腾讯公司的著作权吗？

法院认为：腾讯公司对腾讯企鹅美术作品享有著作权，包括复制权，当然包括从平面到立体的复制制作产品造型，而该电器公司生产的改款加湿器的外观造型，通过对腾讯企鹅美术作品的结构、布局、拟人化的造型特征手段的使用，达到了从平面到立体的复制，构成著作权的侵权。

案例三、华夏电影发行公司诉华网汇通技术服务有限公司案

华夏电影公司依法取得了美国电影《终结者3》在中国地区的“独家发行权”，华网汇通技术服务有限公司未经许可，通过其开办的网站有偿许可他人下载电影《终结者3》，华夏电影公司诉至法院，认为华网汇通技术服务有限公司的行为侵犯了其独家发行权。你对本案怎么看？

这个案件的争议焦点就在于，华网汇通公司“通过网络擅自上传并传播影片”的行为是否是对发行权的侵犯，我们回想一下刚刚降到的发行权的概念，著作权人享有的以出售或者赠予的方式向公众提供作品原件或者复制件的权利，注意，该行为必须要提供作品的原件或者复制件，也就是说发行行为意味着作品的有形物质载体的转移，而本案中，华网汇通公司的行为是一个明显的“向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，也就是我们现在经常接触到的信息网络传播权，因此，华网汇通公司的行为实际上是侵犯了信息网络传播权，而本案中的原告即华夏公司并没有被授予信息网络传播权，因此法院驳回了原告华夏电影公司的诉讼请求。

案例四、

（一）邓丽君经典歌曲演唱会案

09年，被告在北京主办了名为“何日君再来”的邓丽君经典歌曲演唱会，演唱会中未经许可公开表演了《月亮代表我的心》等五首歌曲，这五首歌曲的词曲作者已经将其著作权授权给台湾地区著作权协会行使，该协会又授权中国音乐著作权协会在大陆行使着五首歌曲的著作权。中国音乐著作权协会起诉被告侵犯了五首歌的著作权。你认为被告的行为侵犯了原告的著作权吗？

法院认为：演出组织组织演出的，使用他人作品的，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。但是被告未经许可使用涉案五首歌曲，亦未支付报酬，侵犯了著作权人的表演权。（此处提一下关于表演权合理使用的一种情形：著作权法第22条第九款：免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。）

（二）购物广场播放背景音乐案

被告在其经营的购物中心播放了由中国音乐著作权协会管理的背景音乐《拯救》，但未支付使用费，中国音乐著作权协会起诉被告侵犯了原告的著作权。你认为被告的行为侵权吗？

法院认为：被告在其经营场所将涉案音乐作品作为背景音乐播放的行为虽然不能直接获利，但可以起到营造氛围、提高消费者在购物过程中的愉悦程度，进而促进商家销售的作用，是一种间接获利的商业性使用行为。被告在营业性场所播放背景音乐的行为，侵犯了原告的表演权。在比如说商场、超市、酒店等等场所播放背景音乐的行为就是典型的机械表演，而且在这些经营场所播放背景音乐带有营利性质，应当向音乐的著作权人支付报酬。

案例五、派博在线公司诉咪咕数字传媒公司案

派博在线公司经新京报社授权获得《新京报》刊载的文字作品的复制权、信息网络传播权，咪咕数字传媒公司运营着一项增值服务“中国移动手机报－新闻早晚报”，可以向移动用户发送新闻信息，但是用户无法通过申请来重新阅读特定日期的手机报，咪咕公司未经许可，通过“中国移动手机报－新闻早晚报”向用户发送含有《新京报》刊载的作品的信息：《艾滋男童的校园新世界》，派博公司认为咪咕的行为侵犯了其著作权。你认为咪咕数字传媒公司的行为侵权吗？如果侵权，侵犯的何种著作权？

被告未经原告许可，在其管理的手机报增值服务中向用户提供原告享有权利的作品，侵犯了原告的著作权权利。至于被告的侵权行为的性质，信息网络传播权的特征在于公众可以在选定的时间和地点获得作品，但是综合本案的情况，手机报并不具备用户自我选定时间、地点的特征，且这种使用行为是一次性实施完毕的，因此不构成信息网络传播权的侵权。

本案中，被诉侵权行为是上诉人向用户发送信息的行为，该行为的实施虽然通常会以上诉人将新京报文章复制在其服务器中为前提，但因该行为并非本案被诉侵权行为，故本案中仅需考虑的是上诉人复制之后进行的后续传播行为。尽管该后续传播行为的实质是传播行为，但不可否认的是，该发送行为会在用户手机中形成新的复制件。

复制权是指“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。

随着技术的发展，有越来越多新的行为符合复制行为的要求，数字环境中的复制行为出现了以下几种：（1）将作品以各种技术手段固定在芯片、光盘等媒介之上，就像我们平时将涉案公证视频等等刻录到光盘上的行为就是一个典型的复制行为；（2）将作品上传至网络服务器，导致作品以数字化格式在网络服务器的硬盘中形成永久的复制件；（3）将作品从网络服务器或者他人的计算机中下载到本地的计算机中，作品被永久性的保存在了本地计算机硬盘；（4）通过网络向其他计算机用户发送作品，同样的，以手机短消息的方式将一首诗发送给他人，也是著作权法意义上的复制行为。在这种情况下，复制权和信息网络传播权产生了较差重合之处

二审法院的思路是这样的：

本案中，被上诉人所主张的侵权行为是上诉人向手机用户发送信息的行为，因该行为涉及作品的传输，而著作权各权项中与作品传输有关的权项仅为广播权及信息网络传播权，法院首先对该行为是否属于上述两权项调整的行为予以评述。

《著作权法》规定，信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。由该规定可知，适用信息网络传播权调整的传播行为应具有交互式特点。但本案中，上诉人实施的行为是单方向用户发送信息的行为，用户仅能被动接受，而无法选择获得该内容的时间及地点，因此，该行为不具有交互式特点，不属于信息网络传播权的调整范围。

《著作权法》规定，广播权是指“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。本案中，因被诉侵权行为系上诉人将存储于其服务器中的被诉侵权文章向用户发送的行为，该传播行为属于互联网传播行为，这一过程中并未采用广播电台、电视台的无线广播方式，因此，该行为并不属于广播权的调整范围。

法院进一步需要考虑的问题便在于，除上述传播类权项外，是否有其他权项可用以禁止被诉侵权行为的发生，且这一权项的适用在赔偿责任的承担上不会对权利人产生不利影响。基于上述考虑，目前具有适用可能性的有两个条款：一为《著作权法》第十条第（十七）项的兜底条款，一为《著作权法》第十条第（五）项的复制权。

因对于《著作权法》第十条第（十七）项这一兜底性权利条款的适用原则上应采用严格标准，以避免对权利法定原则造成不当影响。原则上，只有在任何权项均无法适用于被诉侵权行为的情况下，才有必要考虑适用该兜底条款进行调整。因此，本案中首先需考虑该行为是否可以适用复制权调整。

《著作权法》第十条第（五）项规定的复制权，是指“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。“简单地讲，复制权就是将作品制成有形复制品的行为”。本案中，被诉侵权行为是上诉人向用户发送信息的行为，该行为的实施虽然通常会以上诉人将新京报文章复制在其服务器中为前提，但因该行为并非本案被诉侵权行为，故本案中仅需考虑的是上诉人复制之后进行的后续传播行为。尽管该后续传播行为的实质是传播行为，但不可否认的是，该发送行为会在用户手机中形成新的复制件，本案被上诉人所作公证即是对于用户手机中所存储内容进行的公证。在这一过程中，用户虽然可以选择是否定制手机报服务，但只要定制了该服务，其对手机中复制件的形成并无任何控制能力，可见该复制行为的实施者为信息发送方。在此情况下，认定被诉侵权行为构成复制行为亦无不可，适用复制权亦可达到停止被诉侵权行为的效果。此外，适用复制权调整被诉侵权行为，在赔偿数额计算方面亦并不会产生不利于被上诉人的后果。

综上，法院认为，虽然被诉侵权行为实质上仍为传播行为，但适用复制权对其进行调整亦无不当。